李幸洁 论行政裁量基准逸脱适用的法治化规制路径
行政裁量基准制度的内在张力导致逸脱现象难以避免，还产生逸脱失当和逸脱怠惰等衍生问题。立法、行政和司法三条路径构成的逸脱规制机制分别存在规制面向单一、逸脱条款虚置、司法审查方式不一的问题，实际规制效果一般。其最终的原因在于，裁量基准自身的性质定位决定其无法严格适用，与行政-司法规制机制推崇严格适用的取向之间存在衔接不畅和功能错位。解决方案是构建自我规制与外部过程规制的二阶治理框架，对裁量基准内置的逸脱条款进行规范构造（自我规制），同时通过构建”过程控制”的行政责任体制和过程式司法审查方法理顺行政-司法规制机制（外部过程规制），保证逸脱适用既能作为个别情况下抵达实质正义的正当手段而运用，又不至于脱离法治化和规范化轨道。
《法治中国建设规划（2020－2025年）》提出全面推行行政裁量权基准制度，规范执法自由裁量权。经过几轮”运动式”的制规热潮，行政裁量基准制度已在中国普遍建立。依据裁量基准执法却并没有成为通向行政善治理想的最佳路径，反而频频出现诸如”打五元麻将被拘案””榆林芹菜案”等过罚不相当的争议案件，引发对”一刀切”执法的诟病。裁量基准所指示的裁量阶次未必能达到过罚相当的效果。
实际上，对于裁量基准的适用，是”严格适用”还是”适度偏离”，不乏学界争议。2022年，《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（以下简称《意见》）设置裁量基准逸脱机制，规定裁量基准可能出现明显不当、显失公平，或者行政裁量基准适用的客观情况发生变化的，可以调整适用。《意见》将裁量基准的适用落足于”规范适用”，既不是参照适用，也不是严格适用，而是在原则上直接适用的前提下，可以有条件地逸脱裁量基准。裁量基准的逸脱问题浮出水面。
学界总体上承认裁量基准逸脱适用的正当性，但裁量基准的逸脱适用毕竟脱离裁量基准制度的预设轨道，有必要予以规制。对此，学界已有部分讨论，包括通过逸脱条款的设置、适用技术的设计规范逸脱行为，以及从个别情况考虑义务入手，考察逸脱行为的司法审查方案。既有讨论未从国家治理体系的角度考察裁量基准逸脱问题的产生原因及规制路径。国家设置裁量基准逸脱规制机制，但该类机制中存在诸多问题，影响其应有作用的实现。
中国行政机关很早开始制定裁量基准的实践，意图通过违法情节和裁量效果的细化实现自我控权，指导基层的行政管理实践。由于诸多因素的影响，实践中行政裁量基准逸脱现象不时出现，在合理、正当的逸脱行为之外，存在一些背离行政法治初衷的逸脱情形，昭示对逸脱问题规制的必要性。
裁量基准凝结基层执法的经验和智慧，通过规则细化的方式，为行政执法提供相对统一的规范准据。裁量基准的逸脱适用却反其道而行之，允许在个别情况下不适用裁量基准，在控权逻辑主导的行政裁量制度下，这一现象缘何产生？
产生逸脱现象的根本原因主要在于，裁量基准制度的内在张力不可消解。裁量基准的基本功能在于将法律规范和个案中的具体事实情节链接起来，为事实要素和规范要素的匹配提供规范化和正当化保障。但是，携带着规范主义基因的裁量基准制度难免过分倚重规范要素，在规范和事实结合的环节存在忽略个案情境和裁量意志的弊端。一方面，语言的开放结构导致成文规范具有内在局限，法律漏洞不可避免，这降低了裁量基准的确定性；另一方面，复杂性已经成为现代公共行政的基本特征，风险行政、应急行政等复杂性治理的出现，增强了事实要素的影响力，而裁量基准作为经验产物，无法应对所有未来情境。
从实际情况来看，中国行政裁量基准的制定技术尚处于探索阶段，不同的构造方法各行其是，存在诸多不合理现象。一般来说，行政裁量基准将行政机关的自由裁量空间切割为固定的格次，但如果基准划分过细可能造成裁量的机械和僵化，如果基准划分过粗又不足以实现目标期待。例如，2004年发布、2023年修订的《中华人民共和国道路运输条例》第68条第1款第2项规定，”在旅客运输途中擅自变更运输车辆或者将旅客移交他人运输的”处以1000—2000元罚款。但是，2008年苏州市交通运输局印发的《苏州市交通局交通行政处罚裁量标准（修订版）》将前述规定具体化为，根据违规次数量罚，违规次数越多则罚款越重。这种将违规次数作为唯一的裁量情节考察因素，忽略个案违规情节轻重、主观过错、危害结果等其他事实因素的做法，显然并不利于个案正义。再如，对于何种行为属于赌博行为，各省裁量基准的界定迥异。陕西省公安厅发布的《治安管理处罚法裁量细化标准》规定人均参赌金额在200元以上的为”情节严重”；而《湖北省公安机关行政处罚裁量权细化标准》将人均赌资不满1000元的界定为”麻将娱乐”，不予处罚；2019年江苏省公安厅《赌博违法案件裁量指导意见》将家庭成员、亲属之间的打麻将、玩扑克等带有财物输赢的活动排除在赌博之外。在这种情况下，严格适用裁量基准可能产生裁量僵化的风险。
美国学者戴维斯之所以将行政机关自制的行政规则视为控制自由裁量权的良方，是因为这样能够避免宽泛的制定法所带来的危险，最终目标在于对每一个自由裁量权的细致方面确定”最为适当的”结构。但是，正如有学者指出的，在行政裁量与裁量基准之间有着手段-目标的紧张关系，如果裁量规则细化到”过分”的程度，则可能导致裁量的僵化，甚至直接消灭行政裁量；但如果规则的设定留有较大空间，则可能导致”不及”的问题，无法对裁量的主观性施加有效控制。因此，裁量基准作为”手段”，在靠近裁量正义和取代裁量正义之间徘徊，但绝无可能真正达致最佳裁量目标。面对这一悖论，裁量基准的逸脱适用为行政裁量和裁量基准之间张力的消解提供了制度性空间。
对行政机关而言，制定和实施裁量基准的直接目的是统一法适用。面对社会经济发展中复杂多变的个案情境，一律适用既有裁量基准作出行政决定，有可能侵损个案正义，产生架空授权法的风险。《行政处罚法》（2021年修订）第5条第2款确立的”过罚相当”原则为行政机关在个别情况下合理地逸脱裁量基准提供法律依据。从立法授权目的来看，立法机关授予行政机关裁量权的目的在于让行政机关获得根据执法经验和专家知识作出裁量的余地，使行政机关能够更为灵活和能动地执行法律，根据个案的具体事实、性质、情节在法律允许的裁量范围内实现裁量正义。如果以控权论为基础的裁量基准过于严整以至于从裁量走向羁束，则实质正义的实现就失去了空间，与立法授权的目的南辕北辙。在2015年的”何某某诉香洲交警案”中，法院判决交警统一适用应用系统中预设的裁量基准的行为违法，并在判决书中主张裁量基准应当”为因案而改变留有余地”，”否则就与法律赋予行政裁量权的目的背离”。这表明，行政机关在个别情况下逸脱裁量基准应是一项法定义务，即”对于特殊情况，应当允许执法机关作出不同于裁量标准的规定而作出处理决定。”如果取消下级行政机关和公务员根据个案的特殊情形加以斟酌和判断的余地，会产生违法问题。当行政机关认为裁量基准的适用条件发生明显的变化时，应基于立法授予的行政职责合理地逸脱裁量基准，履行个别情况考虑义务，以提升法律适用的灵活性和针对性。
虽然裁量基准逸脱现象的产生有其内在逻辑，但逸脱行为客观上突破了行政机关通过制定裁量基准自我控权的逻辑，很容易演变为裁量滥用，逾越行政法治的界限。现行《行政处罚法》中没有设置法定量罚幅度之外的酌情减轻条款，因此逸脱行为不能超出法定幅度，否则构成越权违法。当然，如果逸脱情节符合《行政处罚法》（2021年修订）规定的法定从轻、减轻和不予处罚事项，不构成违法。但从实践情况去看，在法定量罚幅度内，中国裁量基准逸脱适用的实践样态也是较为混乱的，在合理、正当的逸脱行为之外，还存在逸脱失当和逸脱怠惰这两个衍生问题。
1.逸脱失当。逸脱失当指的是行政机关在法定裁量幅度内逸脱适用裁量基准，但作出的行政决定不符合比例原则、过罚相当原则的要求，违背授权法意旨。逸脱失当的本质是滥用行政裁量权，在没有正当理由的情况下，恣意地对个案事实相同或相似的行政相对人作出差别待遇，导致对平等对待原则的悖反。例如，在”某电子商务有限公司与上海市杨浦区生态环境局案”中，杨浦生态环境局没有根据《上海市环境保护行政处罚裁量基准规定》中关于商业经营活动噪声超标行为的量罚幅度作出处罚，而是适用该基准中其他违法行为罚款幅度的兜底条款，且没有作出理由说明，以致行政裁量明显不当。
实际上，对于裁量基准的逸脱而言，所需衡量的有两个层面的价值冲突：第一个层面是适用原有裁量基准可能带来的个案不正义，与逸脱后在多大程度上保障了基本权利、增加了个案正义之间的衡量。对此，现行《行政处罚法》第5条第2款确立的过罚相当原则可以作为个案正义的衡量标准，即考察个案中行政处罚对当事人造成的基本权利侵损，与行为的社会危害性之间的相当性。第二个层面是不适用原有裁量基准所造成的法的安定性价值、行政相对人信赖利益的损失，与逸脱适用所带来的个案正义的增量之间的权衡。对此，比例原则可以发挥利益衡量客观化塑造的功能，考察裁量基准逸脱行为是否符合适当性、必要性与均衡性要件。尽管如此，逸脱失当与合理、正当的逸脱行为之间的界限仍然不易把握，因为立法授权目的往往承载着复合意涵，难以作为价值判断的评判依据；而经由法律原则进行的利益衡量也具有难以克服的主观性，实际上，法律原则在个案中的保护范围也只有经由利益衡量后才能确定。
2.逸脱怠惰。逸脱怠惰的本质是裁量怠惰，裁量怠惰在行政法上的违法性体现在两个方面，一是裁量不作为引发的行政违法，二是行政作为所引发的行政违法。表面来看，逸脱适用是例外情况，当裁量基准所划分的裁量阶次科学、合理的时候，行政机关鲜少逸脱裁量基准似乎是正常的。但裁量基准毕竟是经验产物，不可能达致绝对理性，而且构造技术的精细度和科学性也难于得到论证。如果依据裁量基准执法会产生个案不正义，怠于逸脱裁量基准就构成了裁量怠惰，背离授权法的意旨和实质法治的目标。例如，澳大利亚1977年《行政决定（司法审查）法》规定，行使裁量权符合法律或政策，但不考虑特定案件的是非曲直，也属于滥用职权的违法行为。在中国行政执法实践中，逸脱怠惰主要体现在备受争议的”一刀切”执法中。例如，在”打五元麻将被拘案”中，行政机关依据裁量基准执法，却导致处罚结果明显不当，在”仙居猪肉案”和”拍黄瓜案”中，轻微违法行为被处以高额罚款。总之，当依据裁量基准执法可能会引起处罚结果明显不当、显失公正的，行政机关如不主动履行个别情况考虑义务，合理地逸脱裁量基准，就会构成逸脱怠惰。
基于以上推演和归纳，可以发现裁量基准逸脱适用的实践存在诸多衍生问题，正当逸脱与逸脱失当问题纠缠不清，逸脱怠惰情况普遍存在。面对这一现实状况，对裁量基准逸脱现象加以规制的必要性不言自明。为此，有必要进一步考察中国裁量基准逸脱适用的规制机制，使裁量基准的逸脱能够作为”规范适用”裁量基准的规范化路径而存在。
对裁量基准逸脱现象的规制是一项系统性工程。从制度层面来看，立法、行政、司法三条规范进路对中国裁量基准的逸脱都发挥了规制作用。当然，由于裁量基准制度在中国的生成逻辑在于自下而上的基层执法实践经验，目前而言，这种规制路径还不是自觉建立起来的，而是各种显性和隐性要素、结构性体制和功能性手段的混合，存在诸多问题。
第一，立法规制的重心是超越法定裁量权范围的行政裁量，但无法遏止处于立法授权范围之内的逸脱失当和逸脱怠惰现象。逸脱适用裁量基准本质上由两个行为构成的，一个是不适用原有裁量基准的行为，另一个是变更适用裁量基准后作出的行政决定。对于前者，要有正当理由加以说明，而对于后者，必须要在法定裁量空间内作出，因为如果超出授权范围，就不再是裁量正义的问题，而是构成越权违法，此时不能再以个案正义为由逸脱裁量基准。也就是说，法律可以为逸脱适用划定外部”警戒线”，同时也为行政裁量预留一定的自由空间，但立法规制无法触及行政裁量追求个案正义的本质，无力助推行政最佳效益的实现。例如，在”方林富炒货店案”中，市场监管局依据《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第9条、第14条的规定，在裁量阶次内选择了最低限度处罚，但仍然产生了20万的巨额罚款，有处罚畸重之嫌，因为该案不符合依法减轻或不予处罚情形，不能在法定情形之外逸脱适用裁量基准。在”北京快乐三六五商店诉北京市延庆区食品药品监督管理局案”中，法院直接以过罚相当为由，根据《行政处罚法》第27条第1款第4项的规定判决减轻处罚，这一做法虽然纠正了畸重的处罚结果，但有逾越量罚幅度的瑕疵。面对这一情况，有学者建议将酌情减轻行政处罚纳入立法，激励执法者根据案件具体情况减罚，改善执法人员不愿逸脱、不敢逸脱的现状。这一建议有其合理性，但修法必须慎重，在酌情减轻条款尚未入法的当下，裁量基准的逸脱必须在法定范围内进行，不能与法律、法规和规章的规定相抵触。前述案例表明，立法机关的运行机制决定了立法难以如同行政活动般迸发出创造性力量，不可能关照到行政活动的方方面面。另一方面，行政裁量基准的逸脱必须合乎立法授权目的，不能歪曲、违背立法意旨，但立法授权目的所承载的意涵过于泛化。例如，《行政处罚法》第1条所确立的立法目的包括保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，同时保护私人合法权益。但是这一规范内涵可以作多重解释，无法确定何种行政决策更符合真正的立法目的。总之，立法规制的面向较为单一，只能从外部予以校准，而难以锚定在法定裁量权范围内发生的逸脱失当和逸脱怠惰行为。
第二，行政机关通过在行政裁量基准中内置逸脱条款进行自我规制，是当下学界对裁量基准逸脱适用问题提出的首要解决方案，但是，逸脱条款的缺位、逸脱条款的虚置所导致的逸脱怠惰现象始终存在。在裁量基准中预设逸脱条款有助于依托行政机关自我规制的力量，化解裁量基准制度中”裁量”和”羁束”之间的内在张力，在规范层面上增加事实要素和规范要素正确结合的可能性。但从已公开的行政裁量基准来看，存在逸脱条款普遍缺位的现象。例如，对娱乐活动与赌博行为界限的厘定，属于要件裁量的范畴，但2021年福建省公安厅发布的《全省公安机关赌博违法案件裁量指导意见（试行）》没有设置逸脱条款，这可能会引起执法人员忽视群众棋牌娱乐与赌博违法行为的界限，对于不以营利为目的的家庭娱乐活动也根据金额予以行政处罚。尽管该意见设定了从轻、减轻或不予处罚的情形，但有关情形未囊括家庭娱乐活动，可见设置逸脱条款的必要性。笔者检索发现，此情况在近几年发布的裁量基准总则中有一定改善，自2022年国务院《意见》发布以来，数部新近颁布的裁量基准总则中设置了逸脱条款，而且基本复刻了《意见》中的相关规定。如2022年《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第9条第2款设置了较为规范的逸脱条款，明确了逸脱目的、逸脱条件、逸脱程序等要件。不过，海关总署、中国气象局、能源局、山东省、吉林市等央地主体在《意见》发布后制定的裁量基准总则中仍然没有设置逸脱条款，可见对逸脱适用的重视程度仍然不足。此外，从中国行政裁量基准的实施情况去看，行政机关”应当逸脱而不逸脱”的情况普遍存在，即便裁量基准中设置了可供援引的逸脱条款，行政机关也鲜少适用逸脱条款，这导致逸脱条款的缺位与虚置并存。
第三，法院对裁量基准逸脱行为的司法审查方式不统一，导致对逸脱行为的规制效果一般。实践中，法院有以下不同做法：（1）忽略裁量基准，依据上位法裁判。这一审查方式回避了裁量基准效力的问题，而直接依据过罚相当原则或上位法而裁判。典型案例如2007年的”周某诉文山交警案”，被告文山交警大队基于道路交通安全形势和行政公平性的考虑，没有适用《云南省道路交通安全违背法律规定的行为处罚标准暂行规定》，而是根据《道路交通安全法》第90条的规定对原告的超速行为施加顶格处罚。就此逸脱行为的合法性与合理性问题，法院没有直接回应，而是以”规范性文件效力低于法律法规”的理由支持了交警大队依据上位法处罚的做法。本案中法院没有当然地适用裁量基准，但也没有审查逸脱行为的正当性，以及逸脱适用是否有裁量恣意的嫌疑。（2）先行审查裁量基准。采用这一审查方式的法院认为，裁量基准的效力不是先定的而是经审查而定的。在此框架下，证明逸脱行为合法性的前提就在于证明裁量基准中的规范要素与个案事实不匹配，行政机关在充分履行个别情况考虑义务后才作出逸脱决定，法院所应着重审查的就是个别情况考虑义务的履行程度。前文提及的”何某某诉香洲交警案”体现了这一审查立场。不过，从实际情况来看，即便法院采纳先审查再适用的立场，对裁量基准的审查强度也较低。（3）不经审查，直接适用裁量基准。这一审查方式将裁量基准视为”法源”，使得逸脱适用的问题难以浮出水面。例如，在”赵某诉冷水江市公安局案”中，一审法院根据《湖南省公安行政处罚裁量基准》第83条认定当事人使用”J”板机的行为为违法赌博。法院认为裁量基准系针对《治安管理处罚法》的细化规定，未作审查就将其作为认定行政行为合法性的依据之一。但实际上，《治安管理处罚法》第70条所处罚的是赌资较大的参与赌博行为，该案中当事人单注金额仅为1元，依法应不予处罚，但遗憾的是本案一审、二审和再审法院均直接适用了裁量基准，而没有考虑逸脱问题。
前文提到，国务院发布的《意见》主张”规范适用”裁量基准，这一立场包含着允许合理逸脱的内涵，即既不应禁止逸脱，也不应恣意逸脱。但既有的规制机制无法遏止逸脱失当和逸脱怠惰现象，总体上未能发挥”规范逸脱”的功能。
1.裁量基准自身的性质定位决定了其无法严格适用。中国行政裁量基准最早由地方政府自发制定，因缺乏顶层设计，其性质定位一度处于模糊地带。2009年，国务院法制部门曾发布《关于规范行政裁量权的指导意见》征求意见稿，规定不依据裁量基准行使行政裁量权属于违法，但是行政机关不得在执法文书中引用裁量基准作为行政执法依据。前述草案显示出自相矛盾的立场，因为如果认为逸脱裁量基准是违背法律规定的行为，就相当于肯定裁量基准具有法律效力，但这又无法解释为何不允许将裁量基准作为执法依据。学界对于裁量基准的性质定位有两种观点：第一种观点将裁量基准视为行政立法，认为尽管很多裁量基准以行政内部规定的外观呈现，但是裁量基准的适用伴随着对行政相对人权利义务的处分，因而实际上成为了法的规范。由此裁量基准的逸脱就转变为法的逸脱的问题，可能衍生出违反裁量基准的具体行政行为违法的结论。第二种观点将裁量基准视为行政过程，认为裁量基准是行政机关对所执行的行政法律规范的具体化，是”理由的规范化”。依照该种观点，裁量基准本身不具有法律约束力，对行政执法机关产生约束力的是上位的行政法律规范。若遵循此前提，则行政机关是否适用相应的行政裁量基准不直接影响行政行为的合法性。第三种观点认为，裁量基准是法律规范和具体行政行为之间的过渡状态，不宜绝对化地在法律体系光谱中定义裁量基准的性质，但应肯定其事实上的外部约束力。如日本学界认为解释基准、裁量基准、给付规则、指导纲要等行政基准都具有一定的外部法律效力。美国联邦法院主张对各类行政规则的外部拘束力进行个案判断。总之，裁量基准的现实功能与外部效力是客观存在的，其或者基于对私人权利义务的影响，或者基于明确的法律授权、平等对待与合法预期原则的转介。相较而言，前述第三种观点更为可取，因为其注意到了裁量基准在客观事实层面的约束力和法律上的约束力的区分，即裁量基准一般以行政机关的内部文件为载体，其或者通过行政机关内部的监督权、领导权以及科层制组织关系发挥约束力，或者通过行政机关自我规制逐渐形成行政惯例，虽然对外不具有明确的法律效力，从形式上显然不能归属于行政立法的范畴，但是在客观事实层面对行政相对人的权益产生直接影响，并且通过公示、公开等做法使得社会公众对其产生类似于”法”的期待利益。在中国，自2021年《行政处罚法》新增第34条以后，这一结论更加有力。因为第34条提升了裁量基准制度的法治程度，概括授予行政机关制定裁量基准的权力，并课以强制公开义务。相较于比较法上的一些做法，”强制公开义务”在公开程度上的要求较高，意味着行政机关制定的裁量基准外部化水平较高。但是，公开所形成的信赖利益不足以支撑裁量基准的刚性适用，毕竟裁量基准无法脱离规章或规范性文件的表现形式而存在，其对于行政机关的约束力无法达到法律约束力的程度。这进一步导致，逸脱适用裁量基准处于两难之地，一方面逸脱为法律所允许，无法刚性适用，另一方面逸脱只能是谨慎的、例外的和有严格条件限制的，因为刚性约束的不足导致其很容易逾越实质正义的框架。
2.行政-司法规制机制客观上更为推崇裁量基准的严格适用，发挥了抑制逸脱而不是规范逸脱的效果。如果说裁量基准自身的性质定位对于逸脱适用发挥了”推力”的作用，则目前行政机关科层体制与行政和司法机关之间的”府院互动”关系对逸脱适用裁量基准形成了”阻力”，最终发挥了抑制逸脱而不是规范逸脱的效果。其具体的力学作用机理可以推演如下：
（1）相较于直接适用裁量基准，裁量基准的逸脱适用面临更大的行政问责压力。笔者通过检索发现，在现行有效的28部地方裁量基准总则中，有6部明确要求严格执行裁量基准，否则追究执法人员的行政责任。而在设置严格的责任条款的同时，仅有《浙江省行政处罚裁量基准》（2015年）设置逸脱条款。部分裁量基准直接将”未适用裁量基准””错误适用裁量基准””擅自调整适用裁量基准”设定为追责情形，而没有设置任何阻却事由，呈现出严格适用的倾向，这与裁量基准非”法”的性质定位不符，也对逸脱适用起到了否定性评价的效果。由于裁量基准具有事实层面的约束力和针对相对人的公信力，依据裁量基准执法具有天然的合法性背书，一般不会受到行政问责。即便裁量基准存在明显不合理，首要责任人也应当是裁量基准的制定主体，而不是适用裁量基准的执法人员。也就是说，相较于逸脱裁量基准的”出格”行为，现有的行政责任制度更推崇”循规蹈矩”地依据裁量基准办事。
（2）执法人员出于卸责观念不愿逸脱。具体到执法人员的个体行为逻辑，他们在作出决策时，所直面的不是单独的利益群体抑或市场需求，而是政治全过程中的多重利益。作为官僚系统的成员，执法人员的行动直接受行政系统的科层惯性驱动，具有以法理化规则取代价值理性、以上级政策安排替代个案正义目标的特征。面对结果导向的绩效考核，执法人员出于对时间成本、执法难度、风险负担的顾虑，更倾向于遵照行政惯例，直接适用裁量基准。毕竟，逸脱适用面临在公共利益和个人利益之间进行利益衡量的难题，对个体的执法人员而言，难度较大。而且，如何证明逸脱适用是正当的，而不是裁量恣意，对执法人员而言是额外成本，也是面对司法行政部门、监察机关、司法机关监督时需要负担的举证责任。反之，严格适用裁量基准，则无须承担这一证明责任，毕竟援引裁量基准就是履行”说明理由”程序，也不易因违背行政相对人的信赖利益而引发异议和投诉。由此，积极的法治目标极易被消极”卸责”思维所代替，依法行政形变为”照章办事”，特定个案的具体情况受到忽视。
（3）相较于直接适用裁量基准，裁量基准的逸脱适用会产生更高的司法败诉风险。虽然根据现行《行政诉讼法》及相关司法解释确立的审判规则，以规章和规范性文件为表现形式的裁量基准不能作为法定裁判依据，只有经审查合法有效的裁量基准，可以成为判断行政行为合法性的依据。但由于裁量基准在实践中具有很强的”说服性权威”，法院不经审查而直接适用裁量基准的情形亦较为常见。例如，在”韩某诉海南质监局案”中，法院认为行政机关作出的行政处罚决定超越了裁量基准设定的裁量阶次，存在明显不当，因而遵照裁量基准对被告的行政处罚作出变更判决。裁量基准在这里被视为”法源”，这与先行审查立场相悖。但即便在先行审查的案件中，法院也会自觉采用弱审查模式，尽可能规避对裁量基准的实质性审查。因为一方面，为保障法律的协调功能，法院倾向于与行政解释保持在法律理解上的一致；另一方面，法院为尊重行政首次判断权，不宜过多干涉行政事务。如是这些，导致逸脱适用裁量基准所引发的司法败诉风险明显更高。
（4）逸脱适用所导致的司法败诉会进一步加重行政责任。行政追责的依据是是否被监督机关确认违法和被当事人投诉，如《北京市农业行政处罚裁量基准（2016年版）》第419条将司法败诉列为应当受到行政问责的情形之一。如果因逸脱怠惰导致行政行为被审查机关判定违法，执法者应承担行政责任。但相较而言，”应当逸脱而不逸脱”裁量基准所引发的裁量怠惰和明显不当，在司法审查中较为隐秘，与相应的行政责任之间的因果关系薄弱，起不到有效约束作用。行政执法人员为理性人，在遵从裁量基准和逸脱裁量基准之间会选择问责风险更低的遵从模式。司法审查带来的败诉风险与行政责任制度的两相结合，降低执法人员在个案中逸脱裁量基准的积极性，产生抑制逸脱效果（如表1所示）。但实质主义法治应追求的绝非禁止或消灭逸脱行为，而应当允许行政机关在规范的轨道上行使逸脱权。既有的规制路径尚未达到”规范逸脱”的理想效果。
在以后果和责任为导向的规制模式下，规范与事实要素的互动被忽略，裁量基准的适用受多重复杂因素的驱使发生变形，走向恣意逸脱或逸脱怠惰的结果。这与预设功能不相匹配。逸脱适用的实质正义之维难以通过后果导向的规范主义框架实现。解决方案是将原有规制模式改造为”自我规制+外部过程规制”的二阶规制框架，在过程和结果双重维度上推动逸脱行为的规范化。
裁量基准是自律规范，通过内置逸脱条款对逸脱行为加以自我规制是更具行政效益的方案。设置科学、规范的逸脱条款，有利于使执法人员有章可循、有正当程序可依，在有效预防逸脱失当的同时减轻对行政责任的顾虑，纾解原有规制模式的僵化。具体包括：
第一，设置合理的逸脱条件。既有的裁量基准逸脱条款存在两个突出问题：一是逸脱条件与逸脱目的不符。如《金华市综合行政执法局行政处罚自由裁量基准实施规则（试行）》（2022年）将突破裁量基准的情境限制在阶段性专项、重点工作等领域，完全忽视了裁量基准逸脱适用的个案性前提。二是不当限缩逸脱适用的条件。如《北京市农业行政处罚裁量基准（2016年版）》第9条规定法定减轻情节下的逸脱，忽略依法从轻或酌情从轻的情形。这种设定方式将逸脱适用建立在法定义务之上，而没有考虑到行政裁量的本质和根据个案情形调整裁量阶次的初衷，实质上采取的是立法规制下的规则主义思路，无助于改善裁量基准适用的僵化。实际上，从轻、减轻、不予处罚条款与逸脱条款虽然都追求实质正义目标，但具体的功能分工不同，前者以法定情况为主，后者则是根据客观情况和个案情形作出跨越裁量阶次的酌定判断，两者功能不可互替。只有在穷尽所有裁量基准和减轻、从轻条款，仍会导致行政行为”明显不当”时，方可在法定裁量空间内逸脱适用裁量基准。除此之外，不应再附加其他逸脱限定条件。2024年5月8日，上海、江苏、浙江、安徽四地联合印发的《长江三角洲区域生态环境行政处罚裁量规则》是一个值得借鉴的样本，其在第7～第9条规定了不予处罚、从轻或减轻处罚、从重处罚等法定调整适用情形之外，在第11条和第15条设置了逸脱条款，分别规定了区域自行调整适用和个案调整适用机制，表明逸脱机制不仅关照到地方自治的需求，更重要的是关注到了逸脱适用的本体价值——个案正义。
第二，构建负责人批准或集体讨论程序。根据检索，大部分已公布的行政裁量基准没有设定逸脱程序，有部分设定”集体讨论””说明理由”等程序，但并不完善。对于非本机关制定的裁量基准如何逸脱适用，有的没有特别规定，有的规定报请上级行政机关批准，有的则仅要求备案。实际上，裁量基准经由严格的制定程序产生并公开、公示，具有一定的民主正当性，只有更强的理由才使逸脱正当化。经由集体讨论或负责人批准，可以用集体理性代替执法者的私人意志，尽可能限制恣意逸脱造成的裁量滥用。此外，通过行政负责人批准或集体讨论程序的设置，可以在行政执法人员和行政相对人之间增加一个缓冲地带，分散或纾解行政问责压力。
第三，设定逸脱理由的说明义务。从确保裁量权的公正行使、平等原则、相对人信赖保护的要求来看，只要未作出充分说明而不适用裁量基准，就产生违法的问题。尽管执法人员受制于科层系统，但执法人员在将规范与个案事实结合起来的时候，所做出的判断并不是行政系统内部行为，而是一种公开和可争议的理性形式，这要求他们必须公开说明行动理由，只有这样，履行法律义务才是公开的、符合公共理性的行为。就说明内容而言，由于裁量基准发挥着”理由”的作用，因此逸脱裁量基准必须说明摒弃已成惯例的原”理由”而采用新理由的原因。行政机关应在案件调查报告、行政处罚集体讨论记录、案件处理呈批表等文书中，充分展示逸脱决策利益衡量的过程和结果，并重点介绍个案情况的特殊性。
第四，坚持逸脱从轻原则。有的行政裁量基准仅设置了加重情节下的从重处罚机制，体现出重罚主义倾向。如《北京市生态环境行政处罚裁量权基准（2023年版）》规定，”对违法情节特别严重的环境违背法律规定的行为，经局长办公会等会议集体讨论决定，可以在法律法规规定的范围内，提高本基准规定的处罚档次。”再如《长春市规范行政处罚自由裁量权实施办法（2020修正）》第17条设置了对个别情形的集体讨论程序，但仅包括处罚较重的情形和个别法定情形。但是，任意地通过逸脱适用加重处罚，可能有损行政相对人的信赖利益。有鉴于此，逸脱适用应该坚持”从轻”原则，只有在原裁量基准可能会引起行政处罚畸重时才能逸脱。而且，”从轻”逸脱不限于法定的不予处罚、从轻或减轻处罚情形，还应包含法定量罚幅度内的酌情从轻。
第一，推动行政责任体制从”结果控制”向”过程控制”转型。过去，对行政行为合法性进行”结果控制”的行政责任治理模式虽然有效提升了依法行政的水平，但在科层本位的执法体制下，执法人员的行动逻辑异化为”责任驱动”，将风险规避和自我减负作为主要行动目标。在全面推进依法治国的当下，应适应”行政过程论”的发展，构建过程控制的行政责任体制，理顺行政执法工作体系与司法体制之间的关系：（1）不宜将”未适用裁量基准””调整适用裁量基准”等不具有应责性的事项列为行政问责事由；（2）不宜将司法败诉与行政问责、绩效考核挂钩，以防执法人员为规避败诉风险不敢逸脱；（3）严禁以罚款进行创收、排名或者作为绩效考核的指标，以防从重逸脱或处罚畸重；（4）建立”尽职免责”制度，为逸脱提供容错空间。如《市场监督管理行政执法责任制规定》（2021年）第11条设置了不构成行政执法过错的13种情形，规定执法人员只要在行政过程中尽到行政职责，就可以阻却行政责任。尽职免责机制关注到了裁量过程的合理性问题，与逸脱机制中的程序性规定相匹配，有利于从源头上纾解行政执法人员怠于逸脱之困。
第二，构建裁量基准逸脱行为的过程式司法审查方法，规范对逸脱失当与逸脱怠惰现象的审查，使之与裁量基准的性质定位、行政机关适用裁量基准的规则相匹配，同时避免司法过度收缩行政裁量。行政裁量基准作为行政机关的自律规范，其内在逻辑是自我控权，因而在形式合法性问题上鲜有逾越。但是，不能因此认定依据裁量基准作出的行政行为必然合法。因为具体行政行为作出的根本依据不在于裁量基准的规定，而是上位法的授权。如果将裁量基准这种行政机关自制规范作为判定行政行为合法性的依据，则显然会陷入循环论证，毕竟裁量基准本就是行政机关的自陈，法院可以将其作为行政理由予以参考，但必须先行审查后再决定是否采信。这是对裁量基准逸脱行为进行司法审查的前提。不同于将裁量基准作为审查依据或者审查对象的情况，裁量基准的逸脱本质上是不适用裁量基准的问题，因此审查难点在于，不存在一个可供审查的裁量基准。对此，应然将重心转移到对行政过程的审查，具体分为三步。
第一步，判断行政过程中是否存在逸脱适用裁量基准的情况，如果存在，要首先排除超越法定裁量幅度的情形，即审查逸脱行为是否溢出上位法授予的法定裁量空间而构成越权违法。
第二步，如果逸脱行为在法定裁量幅度之内，其次要考察是否存在逸脱失当，包括不适用原有裁量基准是否有基于个别情况的正当理由并遵循正当程序，以及变更适用后作出的行政行为是否正当。如果逸脱行为没有超越法定职权范围，但明显违反比例原则和立法意旨的，亦可以通过行政诉讼法中的”滥用职权””明显不当”等实质审查条款判定违法。进一步的问题是，对行政机关履行个别情况考虑义务，法院的审查强度如何确定？在”一元裁量观”之下，个别情况指的是情节和事实层面发生的变化，也就是说，行政机关对个别情况的考虑就是要件裁量的过程，需要接受司法审查。对此可以借鉴日本的”判断过程审查方式”，要求行政机关说明履行个别情况考虑义务的理由、承担举证责任，法院对行政机关的判断过程进行审查，包括是否混入权限外事项或者和授权目的无关的事项，是否脱离了法律要求行政机关考虑的价值、经验法则等因素。经审查，如果行政机关未履行自我设定的逸脱程序或所作专业判断不合常理，法院应当判决撤销被诉具体行政行为并责令重作。此种方式将行政过程的正当性作为审查的主体内容，而不是代置行政机关作出判断，不易引发司法过度干涉行政的担忧。
第三步，如果不存在逸脱行为，也要审查是否存在逸脱怠惰情形。由于裁量基准本身构成行政裁量的理由，只要行政机关援引裁量基准，就难以从裁量不作为的角度证明逸脱怠惰的违法性，因此逸脱怠惰的违法性主要表现在行政机关在作出行政决策时武断专横，没考虑应当考虑的相关因素，导致依据裁量基准所作出的裁量决策对个案正义有所悖反。对此，可以以”明显不当”标准作为逸脱怠惰行为的法律规制手段。只有以理性人的通常认识，认为行政决定”明显”不合理时，该行政决定才会被判违法。没有达到”明显”程度的”不当”行为不应进入法律规制范围，而应交由行政机关自我规制，否则有过度收缩裁量之嫌。
在裁量基准制度全面铺开的当下，之所以要讨论裁量基准的逸脱，是因为严格适用存在以裁量基准取代或架空授权法的风险，可能侵损个案正义、偏离行政裁量的本质。在此背景下，裁量基准的逸脱适用，作为抑制裁量基准”法化”的重要手段，还尚未得到认认真真地对待。然而，逸脱适用与裁量恣意的界限，又似乎模糊不清，这引发了对逸脱适用的诸多忧虑。因此，应将裁量基准逸脱之正当性的证成，建立在对逸脱权进行相对有效规制的基础上。在《意见》的指导下，应通过逸脱条款的规范构造及行政责任制与司法审查的适应性调整，对裁量基准的逸脱适用予以规范，使其既能作为特殊情况下抵达实质正义的通路而存在，又能始终运行在法治轨道之内。